论中国古代的损害赔偿制度
——法律制度化为民间习惯的现实探索
摘 要
不法致人死亡的，加害人要承担损害赔偿责任，这就是损害赔偿制度。我国古代的损害赔偿就是指烧埋银。本文搜集整理古代法律文献，研究烧埋银的历史渊源、征收情况及对现代我国损害赔偿制度的影响，以便让读者对我国古代损害赔偿制度有清晰的了解。
关键字：烧埋银征收历史影响
Abstract
Caused the human to die illegally, the party causing an injury should undertake the damage compensate responsibility. This is the damage compensate legislation. Our country ancient’s damage compensate was refers to the burying money. This article collects and coordinates the ancient times’ legal literature to research burying money’s historical origin, the collection situation and the influence to the modern damage compensate system of our country, with the aim of letting the reader have a clear understanding to the damage compensate system in the ancient times of our country
Key Word: burying money collection historical influence
目 录
#_Toc193510326">一、我国损害赔偿制度概述
#_Toc193510327">1．生命权的损害赔偿
#_Toc193510328">2.烧埋银和现代损害赔偿制度
#_Toc193510329">3.烧埋银的影响和作用
#_Toc193510330">二、我国古代损害赔偿（烧埋银）的发展历史及征收情况
#_Toc193510331">1 烧埋银的发展历史及演变过程
#_Toc193510332">2烧埋银的征收范围，如何征收
#_Toc193510333">三、古代损害赔偿制度（烧埋银）的历史作用与影响
#_Toc193510334">1 烧埋银的历史意义
#_Toc193510335">2 烧埋银的历史地位
#_Toc193510336">3 烧埋银的对近代法律和社会的影响
#_Toc193510337">四．结语
#_Toc193510338">参考文献：
生命是自然人享有民事权利能力、成为民事主体的基础，是我国法律保护的最高法益。生命权是自然人最基本的人格权。因此，民法通则在第五章“民事权利”的“人身权”一节开宗明义规定：“公民享有生命健康权”。所以生命权的定义应为：生命权是以自然人的生命安全利益为内容的权利。对生命权的损害，在民法上产生的损害赔偿为死亡损害赔偿。
到元代，才第一次在法律中作出了杀死人命应兼负民事责任的规定，也就是我们这里要研究的烧埋银[1]。烧埋银（又称烧埋钱，明、清称埋葬银）的具体内容是：不法致人死亡的，行凶者在接受刑罚之外，还须赔给死者家属一定数额的丧葬费。也就是说，杀人者在负刑事责任之外，还须负民事赔偿责任[2]。这是此前的中国法律里所没有的内容。
因为封建社会整体法制环境废弛，烧埋银没有得到较好贯彻。比如元朝常为佛事纵放死囚。在刑罚都不能得到执行的情况下，烧埋银的兑现也就更难持乐观估计了。而明代的皇亲国戚和高级官员杀人犯罪是经常予以免罪而没有赔偿烧埋银的。烧埋银制度设计也有一刀切和理想化之嫌。元朝将数量固定为五十两，对加害人于情于理似乎都嫌太重。
所以，烧埋银之制，凤毛麟角，弥足珍贵。而历经六百余年的发展，烧埋银也没有能够成长为现代的生命权损害赔偿制度。烧埋银，印证了以唐宋为代表的传统法律文化的尴尬，也预示了中国法制建设未来的途径[3]。
我国民法关于公民的死亡赔偿，可以分为一般民法规定的赔偿和特别民法中规定的赔偿(以下简称一般赔偿和特别赔偿)。一般赔偿是指依照《民法通则》第119条规定而进行的赔偿，其赔偿范围主要包括：医疗费、误工损失费、丧葬费、死者生前扶养人的必要生活费等内容，它适用于除特别规定之外的一切民事死亡赔偿案件。特别赔偿是指依照《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法》等专门法规中关于死亡赔偿的规定进行的赔偿，其赔偿范围主要包括：医疗费、丧葬费、误工损失费、生前受扶养人的必要生活费、死亡补偿费等，它适用与各特定种类的死亡赔偿案件。死亡赔偿制度是我国法律制度的重要组成部分[4]。
生命权是一个人最基本也最重要的权利。人类社会从一产生，就发明了复仇的方式来保护自己和部落人群的生命。但是复仇带来了无尽的仇恨，也让整个社会陷入恐惧和棍乱的海洋。生活不得安宁，生产无法进行。而对着自然尚且无力征服的人类，不得不在仇恨还是生存之间做出艰难的选择。最终，人类选择了和解。在加害人一方赔偿一定数额的实物或者金钱之后，被害人一方即放弃复仇，从此两不相欠，和平共处。这就是所谓的烧埋银。这是人类社会为了生存与发展而对自己木性的第一次妥协。而它也确实为人类带来了和平与进步。许多民族能持续保留这一习惯，平静地走进一十一世纪，应该归功于这一妥协。这也是几乎每一个民族都要跨越的阶段。西方的日耳曼，东方的阿拉伯，都无出其外[5]。
1.1 唐朝
唐宋律对于杀人犯罪仅有刑罚的规定，而无民事赔偿责任的内容。对伤害案件，有保辜制度，但仅作为科罪量刑的准则，而不是对民事责任的规定。
1.2元朝
元代第一次在法律中作出了杀死人命应兼负民事责任的规定，也就是我们所说的烧埋银。烧埋银创自元朝，明、清均承袭元制。对于各种杀人罪，元代法律一般规定向罪犯征“烧埋银”给苦主（受害人家属）。
关于烧埋银制度创立的时间，《元典章》卷四三有明确记载：至元二年（1265年）二月，忽必烈下令：“凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。若经赦原罪者，倍之。”《元史·刑法志》也有类似记载可为印证：“诸杀人者死，仍于家属征烧埋银五十两给被害人，无银者征钞一十锭，会赦免罪者倍之” [6]。
1.3 明朝
在元末颁行的临时性法规《大明令·刑令》中，明确规定：“凡杀人偿命者，征烧埋银一十两。不偿者，征银二十两。应偿命而遇赦原者，亦追二十两。同谋下手人，验数均征，给付死者家属。”这也是元朝烧埋银制度的核心内容。《大明令》除了把烧埋银数量从五十两减为十两外，文字与元律几无歧异。可以说，明初完全继承了元朝烧埋银制度。
与元律广泛的征收范围相比，明朝烧埋银范围缩小是显而易见的。这个缩小，也表明了明朝烧埋银的用意正发生变化，从主要对苦主的赔偿，转为主要对罪犯的刑事惩罚了。但这种情况到明朝中期又小有改变。在孝宗修订《问刑条例》时，一个重大修改就是重新起用上述《大明令》烧埋银的规定。但是，只限于后半部分。这就是我们现在所见到的《大明律》“戏杀误杀过失杀伤人”所附条例之一：“应该偿命罪囚遇蒙赦宥，具照《大明令》，追银二十两，给付被杀家属。如果十分贫难者，量追一半” [8]。
此次修改主要是为补救当时片面赦宥造成的问题。因为明朝中期以后，热审、寒审逐渐成为定制，死囚得以减死者甚多。皇帝也经常会为登基、生辰、太后寿诞以及灾荒等赦免死囚。为了安慰被害人，遂恢复了追征烧埋银的规定。对此，弘治元年（1488年）一名监察御史的上疏可以为证：“近奉诏赦，斗殴杀人者也在宥中。《大明令》应偿命而遇赦原者,犹追银二十两,给付死者之家。今辄释之，则此虽蒙更生之恩，而与死者独薄。请如令行之。斯情法两尽矣。”[9]
1.4清代
在清朝，烧埋银仍然得到一定的实施。在《刑案汇览》等书中，保存了许多“车马杀伤人”、“窝弓杀伤人”适用烧埋银的案例。清朝入关之初，由于战事紧张，暂以《大明律》断案。随后出台的《大清律》基本上是《大明律》的复制品。有关烧埋银制度的内容自然也是全盘吸收。但由于社会的发展，在康熙、雍正、乾隆三朝，烧埋银制度也有一些变化和细化。
元朝规定，家族内部的杀人，如果是分居异财的，也要征收烧埋银。明朝没有类似规定。清朝乾隆年间，因为家族械斗增多，遂在“斗殴及故杀人”条增加了相关条款，以调节日益激化的家族矛盾。嘉庆年间正式规定：“两家互殴致毙人命”的，若一方死者与该方凶手不是“同居共财”者，则各征埋葬银二十两给尸亲收领。[10]
不难发现，清代关于烧埋银方面的法律规定远较元、明两代严密。
2.1 征收范围
按照忽必烈时期的规定，一切杀人犯罪均须赔偿烧埋银。但这个“一刀切”的规定必然是不妥的。虽然一直没有明令废止，但随着社会的发展和认识的深入，这一规定即得到了细化和修正。
（1）区分犯罪的具体情况，分别规定是否征收烧埋银。如“误杀”属于征烧埋银的犯罪，《元典章》列举了“牛驾车碾死人”、“车误碾死人”、“因公惊死人”、“急走车两碾死人”、“月黑走马撞死人”、“走马误撞死人”、“因斗误杀旁人”、“持刃误杀旁人”等八种情况。又如“杀死奸夫奸妇”，有征与不征两种情况，《元典章》分别列举如下：“旁人杀死奸夫”、“夫非奸所杀死奸人”、“夫打死强奸未成人”，杖一百七，不征烧埋银；“夫奸所杀死奸夫或奸妇”，无罪，但须征烧埋银。[11]这无疑有利于准确定罪量刑。
（2）就不同身份的当事人杀人，分别做出征收规定。除个别情况外，无论贵贱，均征烧埋银。最上等的蒙古人“扎死汉人”笞五十七，“征烧埋银”；如果“因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银”。反之，“汉人杀死蒙古人，处死，正犯财产断付人家，余人并征烧埋银”。官杀民，如捕盗官“搜捕盗贼”，却将平民逮捕殴死，“杖六十七，解职别叙，记过，征烧埋银给苦主”；民杀官，“主谋及下手者皆处死，同殴伤非致命者，杖一百七，流远，均征烧埋银” [12]。
（3）关于免征烧埋银的规定。如被害者身份卑贱（“有罪驱”、“无罪驱”、“同驱”、“放良年限未满年驱”和“为伴娼女”），虽不免罪，但免征烧埋银。杀死同居亲属或奴婢杀主，征收烧埋银没有意义，虽不免罪，但免征烧埋银。为鼓励和保护正当防卫，打击犯罪，法律还规定“杀死贼人”，不但免罪，而且免征烧埋银。
2.2 如何征收
为保证征收到位，对于限制民事行为能力人（如奴仆、疯病之人等）的杀人犯罪，法律规定由其监护人负责交纳烧埋银。如元朝私家奴仆众多，法律明确规定：“诸庸作殴伤人命，征烧埋银，不及庸作之家”；“诸奴殴人致死，犯在主家，于本主征烧埋银，不犯在主家，烧埋银无可征者，不征于其主”。这就很好的区分了奴仆与主人的责任。
（1） 元朝
一般来说，烧埋银征银和钞。元代皇帝曾经下诏：“杀人者死”，“征烧埋银五十两”，后来“止征钞二锭”。至元十九年，根据大臣耶律铸的意见，认为“其事太轻”，决定“依蒙古人例，犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。”[13]《元典章》卷四十三“烧埋”条也有“女孩儿折烧埋钱”的记载。但这可能只实行过很短的一个时期，更多的情况下都是征银。另外，有些盗贼贫无以备，则令其折庸。对于实在无力交纳的罪犯，可以豁免，只执行刑罚。
所以，可以说，元朝法律对烧埋银的征收范围规定还是比较明确，对于征收程序也有比较周到的考虑，比较充分地体现了人命赔偿的本意。在制度设计上是比较完善的。
（2）明代
明朝法制的奠基者朱元璋，对于元朝法制建设的历史经验是非常重视的。他多次批评元朝司法废弛、僧官控制司法的弊端，要求明朝官吏引以为鉴，不要重蹈覆辙。同时，他也非常注意吸收元朝一些行之有效的法律制度，以加强自己的统治。烧埋银即是其中之一。在元末颁行的临时性法规《大明令·刑令》中，明确规定：“凡杀人偿命者，征烧埋银一十两。不偿者，征银二十两。应偿命而遇赦原者，亦追二十两。同谋下手人，验数均征，给付死者家属。”这也是元朝烧埋银制度的核心内容。《大明令》除了把烧埋银数量从五十两减为十两外，文字与元律几无歧异。可以说，明初完全继承了元朝烧埋银制度。
但是，与元律广泛的征收范围相比，明朝烧埋银范围缩小是显而易见的[14]。这个缩小，也表明了明朝烧埋银的用意正发生变化，从主要对苦主的赔偿，转为主要对罪犯的刑事惩罚了。但这种情况到明朝中期又小有改变。在孝宗修订《问刑条例》时，一个重大修改就是重新起用上述《大明令》烧埋银的规定。但是，只限于后半部分。这就是我们现在所见到的《大明律》“戏杀误杀过失杀伤人”所附条例之一：“应该偿命罪囚遇蒙赦宥，具照《大明令》，追银二十两，给付被杀家属。如果十分贫难者，量追一半。”[15]
(3)清代
《大清律》基本上是《大明律》的复制品。有关烧埋银制度的内容自然也是全盘吸收。但由于社会的发展，在康熙、雍正、乾隆三朝，烧埋银制度也有一些变化和细化。
清朝为了防止汉化，保持满洲骑射的习俗，经常在关外举行围猎。围场内射兽兵丁因射兽而伤平人致死的情况很多。“刑律于此事向无专条”，围场依照兵部“畋猎例”的规定，“伤人者分别鞭责，追银给付被射之家”；因而致死者，仅追银两，鞭一百。乾隆三十九年（1774年），一名蒙古兵被伤致死。乾隆帝认为：围场射猎，弓箭是本分之事，失手不可饶恕。蒙古兵因伤而死，“其情甚为可悯”，“而射人之护军，情罪较重”。“人命攸关，岂可仅以罚责完结？”命“比较拳棒戏杀例”，“以斗杀伤拟绞”。[16]随后，根据乾隆帝的指示，军机大臣就此类杀伤案件详议奏准：被害人是平人的，按照“比较拳棒戏杀例”，“拟绞监候，仍追银给付死者之家”；’如系前锋、护军、亲军、领催及甲兵等，追给银一百两；系跟役，追给银五十两。”若伤而未死，鞭责征银。[17]
首先，赎罪银虽然在适用上有很严格的限制（只限于过失杀人），但实际上常常演化为有钱者犯罪的保护伞。命价银虽然其所有者也是被害人家属，但是它的意识基础是以金钱衡量人命，这是文明社会所不能接受的。而它们实行的最起码的要件都是要拥有足够的金钱，最直接后果则是免除犯罪分子的刑罚。无疑都是有钱有地位者擅杀他人、伤害他人逃脱刑罚的护身符。烧埋银与之相比，其进步性是很明显的。另外，烧埋银并非对刑罚的一味加重。在元朝，法律上还作了一些免征的规定，对一些情有可原或没有必要的情况，免征烧埋银。这非常有实事求是的精神。从立法技术上来说，是很有特色的。
再次，烧埋银征收上的平等，是在主刑罚极不平等基础上的。最为熟知的例子就是元朝：“诸蒙古人因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银”。“汉人殴死蒙古人，处死，断付主犯财产，余人并征烧埋银。”这些规定充分表现出当时法律浓重的阶级性。因而烧埋银的征收无改于当时社会阶级和民族的不平等。自然，也不应影响我们对当时法律和社会性质的基本评价。
最后，因为封建社会整体法制环境废弛，烧埋银没有得到较好贯彻。比如元朝常为佛事纵放死囚。在刑罚都不能得到执行的情况下，烧埋银的兑现也就更难持乐观估计了。而明代的皇亲国戚和高级官员杀人犯罪是经常予以免罪而没有赔偿烧埋银的。烧埋银制度设计也有一刀切和理想化之嫌。元朝将数量固定为五十两，对加害人于情于理似乎都嫌太重。
首先，就中国法律史而言，烧埋银可谓是中国历史上第一个符合现代生命权侵害赔偿立意的法律制度。元代以前，中国法律对犯罪被害人的利益及保护没有专门的规定，皇帝和官员关心的主要是惩罚犯罪。元代出现的烧埋银，可谓一个真正的人命赔偿制度。另外，烧埋银制度不但有实体的规定，还有程序的规定，不但有肯定的内容，还有排他的内容，表现出了比较高的立法水平。这都是应该予以肯定评价的。
其次，就世界法律史而言，烧埋银所体现出来的杀死人命须兼负民事赔偿责任的思想也有一定的地位。在西方早期法律史上，罗马法规定杀人则处死刑，没有再对被害人家属予以任何形式赔偿的规定。《十二铜表法》规定：“杀人的处死刑，过失致人于死的，应以公羊一只祭神，代以替本人”[18]。日耳曼法规定，杀人者要交“和平金”给国家或领主，纳“赎罪金”给被害者家属[19]。这些和烧埋银的立法精神和具体规定都有差异。西方社会开始讨论被杀之家赔偿问题，是在19世纪末才开始的事情。到20世纪20年代，各国才开始在刑法中赋予被害人及其家属对损害赔偿的民事请求权。20世纪60年代，确立国家对被害者给予损害补偿的制度[20]。与此进程相比，烧埋银算得上是比较进步的。
再次，烧埋银从元迄清，施行达六百余年，对打击犯罪、补偿苦主起到了积极的作用。首先，烧埋银是附加刑，它不会成为犯罪分子逃脱罪责的护身符。而且还加大了对犯罪的打击力度，有利于惩治和预防犯罪。这也是它和赎罪银、命价银的重大区别与进步性所在。烧埋银与之相比，其进步性是很明显的。另外，烧埋银并非对刑罚的一味加重。在元朝，法律上还作了一些免征的规定，对一些情有可原或没有必要的情况，免征烧埋银。这非常有实事求是的精神。从立法技术上来说，是很有特色的。
二十世纪三十年代的中华民国《民法典》第192条规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。”这里，丧葬费是死亡赔偿最基本的项目[21]。而在西方法典里是没有这样的规定的[22]。这明显是源于中国固有法的产物[23]。
1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第119条对于生命权损害赔偿也做出了类似的规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”这也可视为是烧埋银赔偿“茔葬之费”的余波[24]。
另外，自元明清以来，中国民众多把害死人命赔丧葬费看作是理所当然的事情。笔者认为，这应该溯源于烧埋银这一古老制度的影响。前述元曲和《红楼梦》里的故事，反映了烧埋银在当时社会的重大影响。即使今天，一些地方发生人命纠纷，如鞭炮厂的工人遭遇意外爆炸身亡，家属也多是以丧葬费的名义索赔，但是其数目又决不会止于名目所示。之所以这样做，笔者认为，很大程度上是因为私和人命一直遭到中国法律的禁止，而烧埋银“死人赔偿丧葬费”的观念和做法则根深蒂固所致。
综上所述：烧埋银自元代确立以来，不但为明、清所沿袭，并对近代的法制和社会都产生了一定的影响。特别是民间根深蒂固的“害死人命赔丧葬费”的习惯和观念--这在某种意义上可以视为中国古代的一种自然法——更要溯源于烧埋银。
现代民事赔偿中，烧埋银对我国生命损害赔偿制度的发展与完善起着不可磨灭的影响。这种法律思想的深入成为公俗良序，这个过程是立法者深入思考的，一项法规何以成为习惯，是依法治国的精髓。
烧埋银是人类社会为了生存与发展而对自己本性的第一次妥协。而它也确实为人类带来了和平与进步。许多民族能持续保留这一习惯，平静地走进一十一世纪，应该归功于这一妥协。这也是几乎每一个民族都要跨越的阶段。西方的日耳曼，东方的阿拉伯，都无出其外。
[1] 另：元代还对伤害罪也规定了民事责任，行凶者须赔偿养赡及医疗之资。参见《元史·刑法志》。
[2] 对烧埋银，历史学者十分熟悉，蒙元史著作也多见引用（如用来证明蒙汉在法律上的不平等），法律史著作也多有所论列，如张晋藩先生主编的《中国法制通史》（法律出版社，1999年版），李光灿、张国华先生主编的《中国法律思想通史（三）》（山西人民出版社，2001年版）。
[3] 张群。“任命至重”的法度：烧埋银。短长书。
[4] 冉艳辉，钱颖萍。论我国死亡赔偿制度的构建与完善。甘肃行政学院学报。2005.2.
[5] 林存柱。我国死亡赔偿制度的演变与趋势。东岳论丛。2004.7.
[6] 目前，有关元朝烧埋银的记载主要见于《元典章》和《元史·刑法志》。但是《元典章》成书于英宗至治二年（1322年），对其后（1322－1368年）46年间的立法情况缺乏记载。《元史·刑法志》成书于元亡之后，但由于作者对元代法制的情况并没有进行深入的研究，所作不过元朝法律汇编而已。所以，无法描述元代烧埋银制度演变的具体情况。本文参考的《元典章》是中国广播电视出版社影印本。
[7] 《大明律》“威逼人致死”注。
[8] 《孝宗实录》卷91，弘治七年八月，第1676页：南京户部员外郎牛通威逼同僚致死，上（指皇帝--引者注）以“情重律轻”，命不必纳赎，并妻子发四川建昌卫充军。
[9] 《孝宗实录》卷10，弘治元年闰正月丁卯，第205页。
[10] 《钦定大清会典事例》卷804，第789页。
[11] 《元史·刑法志》规定：“在奸所杀死奸夫”和 “杀死贼人”一样，不但免罪，而且免征烧埋银。存疑。
[12] 《元典章》有如下案例，都征烧埋银：枉勘部民致死（第1961、1965、1969页），百户王川役死军（第2007页），牧民官私役淹死人夫（第2009页）。
[13] 《元史》卷十二《世祖本纪》九。
[14] 《大明律》“威逼人致死”注。
[15] 《孝宗实录》卷91，弘治七年八月，第1676页：南京户部员外郎牛通威逼同僚致死，上（指皇帝--引者注）以“情重律轻”，命不必纳赎，并妻子发四川建昌卫充军。
[16] 《钦定大清会典事例》卷805，第800页。
[17] 《钦定大清会典事例》卷805，第796页。
[18] 周枬：《罗马法原论》，附录，商务印书馆，2001年版。
[19] 参见由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987年2月第1版。第76-81页。
[20] 参看赵可主编：《被害者学》，中国矿业出版社，1989年11月版，第207页。和康树华：《犯罪学－历史、现状和未来》“被害者”一章，群众出版社，1998年版。
[21] 据王泽鉴先生《侵权行为法》（第301页）对台湾1956年到1976年司法判决的总结，殡葬费具体包括如下项目：棺木费，运棺、运尸及灵柩车费，寿衣费，丧祭用品费，造墓及埋葬费，遗像及镜框费，诵经或祭奠费。
[22] 如日本民法第705条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”《日本民法》，法律出版社，1986年版。
[23] 王泽鉴：《侵权行为法》，第105页。
[24] 赎罪银对丧葬费传统的形成也有影响，但相比烧埋银要微弱一些。
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