一、公共场所是否存在隐私利益1960年美国的威廉L. 普洛塞尔教授发表了一篇经典性的文章，在文章中普洛塞尔教授指出：在公共街道或者其它公共场所原告没有宁居权，别人只是跟随他，不构成对其隐私的侵入。在这样的场所对其进行拍照也不构成对其隐私的侵害，因为拍照不过是进行了一些纪录，这种纪录对某人可能被他人自由的见到的在公共场所的形象的全面描写没有本质区别。普洛塞尔教授的这一观点后来为《美国侵权行为法(第二次)重述》所采纳，成为许多法官判案的依据。“公共场所不存在合法的隐私利益”便成为一个法律信条。①但随着http://law.law-star.com/psearch?rjs2=时代&dbsType=chl">时代的发展，这个论断已经不合适宜了。
隐私权的内涵是随着社会信息化进程和传媒影响力的扩张而不断发展的。据此我们发现“公共场所不存在隐私利益”论断的社会背景已经发生了巨大的变化。第一，社会传媒的影响力已经不同。在十多年前，传媒主要以纸介质和电视的形式存在，传媒的综合影响力相对而言比较弱。而今天传媒的综合影响力已经非常强了，大到国家的政治、经济、军事问题，小到某个家庭的内部纷争，传媒无处不在而且能在一定程度上左右着事件的进展。第二，拍摄技术、摄影技术不同。随着科技发展，现在很多新型摄录器材已经流行。如：能在黑夜中远距离偷拍的红外摄像仪，轻薄小巧、容易隐蔽的数码相机、数码摄像机以及不易为人察觉的可拍照、可摄像手机等。这些高科技产品与传统器材最大的不同在于拍摄时容易隐藏，不会给被拍摄者产生压力，可以最真实地记录当事者行为。这意味着偷拍已经成为一件简单方便的事情。不仅专业人员，普通市民也可以利用高效隐蔽的设备轻松偷拍。所以现在的人们比以往任何社会都更加容易暴露在社会公众的面前，也更加容易成为社会关注的焦点而丧失原有的http://law.law-star.com/psearch?rjs2=宁静&dbsType=chl">宁静生活。第三，信息传播速度和效率不同。现代社会的通讯技术、传输技术得到了飞速的发展，信息的搜集范围、存储容量、处理能力、传播速度及影响力已经远非传统工业社会所能比。网络的出现更是对社会产生了前所未有的巨大影响。在网络上，人们没有了传统意义上的地域鸿沟，可以轻而易举的看到自己感兴趣新闻，随心所欲的发表自己的观点。浏览网络者不仅可以接受信息，也可以成为新闻的发布者传播信息，传统意义中的受众不复存在了。因此，现代社会中的信息比以往能够更加迅速的传播到更广的范围内，人们一旦成为焦点，就会被大范围内的公众所关注。
二、公共场所监控图像采集利用对隐私权的影响
根据社会学中的理论，人都是带着面具生活的，人人都希望将自己最完美的一面展现给公众。“人的一生要进入不同的社会位置，因而要扮演各种不同的社会角色；同时由于社会生活的多元化，使出于同一社会地位上的个体也要同时扮演不同的角色，不同的场合有不同的表现。”②在监视器的监控之下，人们通常的反应便是收敛、矜持，会比较注意自己的形象和举止，尽力以美好的一面示人，这是人们通常的、普遍的心理，是维护自身尊严的需要。但当事人并不一定会把自己最好的一面表现出来，而这些并不美好的谈话、形象、行为如果被无限制的传播，同样也会给当事人的个人生活http://law.law-star.com/psearch?rjs2=安宁&dbsType=chl">安宁带来侵害。不恰当的偷拍、摄像，不恰当的使用监控录像，不负责任的传播照片、录像，同样会给当事人个人http://law.law-star.com/psearch?rjs2=安宁&dbsType=chl">安宁造成不良影响，从而对隐私利益构成了侵害。
公共场所安装监视器的行为包括三个层次：（1）单纯之影像观看行为；（2）通过音机设备对监视过程予以保存之行为；（3）对监视内容的利用。③根据隐私权理论，即当事人只有消极的“不受干扰的权利”，那么这里就只有第一层次之监视行为受其拘束，而后两个层次之行为，即对监视所得资料之使用、传达和保管等则难以产生约束力。随着资讯科技的发展，隐私权这一消极的“不受干扰”之内涵开始向积极的“资讯控制”扩展，并逐渐引出了资讯自决权的概念。1970年，美国法学家Arthur R．Miller从积极的角度将隐私权定义为“控制有关自己信息传播的权利”。④1983年，德国联邦http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法法院在“人口普查案”中第一次对“资讯自决权”作了系统描述：在处理现代资料时，应保护每个人之资料免遭无限制之收集、储存、运用、传达，此属基本法之基本人权保护范围，该基本人权保障每个人原则上有权自行决定其个人资料之交付与使用。⑤1985年，德国学者迪特尔在此基础上进一步提出了“个人信息自决权”⑥的概念，这标志着隐私权的内涵已从消极被动的“私生活不受干扰”向积极能动的“自己的信息自己控制”的转变。⑦资讯自决权作为一般人格权之特殊类型，它赋予个人自主决定自己资料的提供、利用，积极参与自己资料的制作和传递，并有防御和抗拒他人恣意干涉之权利。在公共场所相对不曝光，甚至保存颜面的行为，乃是维护人类尊严之最基本条件。但在监视器下，人们根本不知道在其活动时是否已被第三人偷偷拍录下来，且其影像还可能被随时重复观察、放大甚至传送至他处，人类的资讯自决权在此面临着严峻挑战。⑧
另外，行为自由也属于一般人格权的范畴，个人行为除伤及他人权利、违反宪政秩序或社会道德外，应有完全作为或不作为的自由。在公共场所安装监视器的行为，还会造成公众不愿意到此场所的心里制约或行动限制，侵害了当事人之行为自由。⑨在公共场所安装监视器的行为由于会对公众之隐私和资讯自决造成侵害，人们为避免这一侵害，往往会采取两种方式：（1）表面上对监视器“熟视无睹”仍“我行我素”，但实际上难免不受到一定程度的制约，在行为上自然要“收敛”许多；（2）避开摄像头，或掩面、或遮挡、或干脆选择无监视器的可替代性路径。不管是哪种情形，国家在“公共场所”安装监视器的行为，都不可避免地会对一般人通常的生活习惯或行为造成一定程度上的心理制约，并由内而外地构成行为上的限制，除非当事人默示同意或认可被监视，即忍受其对自己之隐私或资讯自决权的可能侵害；否则，其行为自由就会受到影响。
三、公共场所监控图像采集利用的立法规制
（一）立法原则
（1）合法性原则。这是在公共场所安装监视器的首要原则，一方面监视器的安装具有使用目的上的正当性。如《德国联邦个人资料保护法》（以下简称《德国个资法》）第6条第1项规定只有基于以下3种目的才有权安装监视器：（1）公务单位为履行职务；（2）为践行国家主权；（3）为具体确定之目的而保护合法权益。⑩因此，公安机关为侦破案件、预防犯罪在某些场合安装监视器就是正当的；而单纯为了寻求刺激或满足自己的好奇心，在街头私设监视器监看他人的行为就不具有正当性。另一方面，这种正当性并不以合法性的符合为已足，还须具有社会公共利益上的重大性。例如，仅为防止员工消极怠工而在车间安装监视器，就不具有这种正当性。
（2）必要性原则。由于安装监视器的行为极易造成对他人的隐私或行动自由的侵犯或干扰，因而在选择安装的时间、范围、场合等方面要慎之又慎。即经合理判断危险可能发生，在没有其他方式可以采用或者采用其他方式不足以有效地阻止其发生或费用过于高昂时，经有权机关依法批准方能安装监视器。例如，浴池的经营者为了防止盗窃而在更衣间安装摄像头，就不符合必要性原则。
（3）公开化原则。公共场所的监控不同于对重大案件犯罪嫌疑人的监视，或出于国家安全对特定的人所进行的秘密监控。公共场所监控仪的监控对象是公共场所，是不特定的多数人，因此，其设置必须是公开的，不得秘密进行。如《德国个资法》第6条规定：“应以适当方式，使公众知悉监视情况及其负责单位”。 ⑪该法第19条规定：“资料未经当事人知悉而收集时，应将负责单位之名称，应记录之事实以及收集、处理和利用的目的及时通知当事人。资料受领人及其范围应一并通知当事人，有传递之必要者，最晚应于第一次传递时即通知之”。 ⑫可见，为了保护特定当事人的利益，在通过监视手段获取其资料时应毫不迟延地通知该当事人，以避免对该当事人之权益造成更大的伤害。
（二）立法内容
首先，立法上应明确规定监控主体的资格条件并授权特定部门对之进行严格审批和监管，对在公共场所安装监视器的行为如不加以必要的限制，任由一般主体安装，势必会对公众之基本权利造成恣意侵害，在实践中一般只有公务单位在公共场合安装监视器的http://law.law-star.com/psearch?rjs2=申请&dbsType=chl">申请才能得到批准。目前亟须做的是授权县级以上公安机关对监视器的安装进行统一登记和监督，待条件成熟时再进行集中统一管理；其次，明确监控场所与范围问题，维护公共安全或公共利益是安装监控设备的唯一目，因此只有在那些经常发生或经合理判断可能发生犯罪案件的公共场所以及那些容易对公共安全或公共利益造成威胁的的场所，才可以安装相关监控设备；最后，对于监控图像的利用与管理问题，立法上也应该作出明确的规定。只有那些关涉到该监控、检查原始目的—即公共秩序和公共安全一的信息才可加以保存和利用，对于不相干的个人信息应当予以保密或删除。同时，这些信息也只能用于原始目的，而不得用于其他目的，尤其是不得加以商业利用。对于监视资讯要严格其使用、保存、保密、销毁和排除程序，以防止对当事人之基本权利再度造成侵害，要保障其使用上的合目的性，即除非是为实现安装监视器之目的，否则不得使用。
（三）立法技术
我国第一部《个人信息保护法》的立法程序已启动，个人信息自决权将作为公民的基本权利受到法律的保护，其中公共场所监控图像采集利用问题也将是该法关注的一个热点。该法专家建议稿起草人http://law.law-star.com/psearch?rjs2=周汉华&dbsType=chl">周汉华教授在谈及在公共场所安装监视器行为的问题时称，在公共场所安装监视器的行为要受到限制，在有关公共场所安装监视器的行为所带来的问题要视具体情况而定，关键是要看监视器由谁来安装，为什么目的安装，经过了什么样的程序，当事人对此是否知情。另据《北京日报》报道，为了规范街头监视器，为2008年的北京奥运会服务，北京市将制定《图像信息系统管理办法》，对监视器的安装、使用、维护、信息的采集作具体的规定。
当然我们要直面我国http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法还没有明确隐私权的事实，在阐明我国http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法隐私权的同时，处理好个人信息保护法与http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法的关系。依照我国http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法和有关立法惯例，首先，必须在我国http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法中“找出”隐私权。一般认为，我国现行http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法第37条人身自由条款、第38条人格尊严条款、第39条住宅自由条款和第40条通信自由和通信秘密条款隐含了对公民隐私权的保护，而2004年http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法修正案&dbsType=chl">宪法修正案第24条的尊重和保护人权条款也可以作为我国http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法包括隐私权的基础之一。如果能由全国人大常委会单独做出一个专门的法律解释案或http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法解释案就更好。这样既可以很好的解决个人信息保护法与http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法的关系问题，同时又能对我国http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法中的公民基本权利的发展，乃至整个http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法的实施，都产生深远地影响。以人性尊严为基础的人格权其实就是隐私权，它可以作为一种母权，经过有关机构做出的解释，不断地运用到社会现实中，以解决人类社会不断出现的各种新兴问题，比如生育权问题、窃听问题、公共场所图像采集中的隐私权问题、住宅自由的保护、言论自由中的隐私权，等等。而且，就目前来看，这种为立法所作的http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法解释与修宪或违宪审查相比较起来成本要低很多，阻力也要小很多。
四、法官在相关案件审理中的主要职责
（一）界定侵权标准
按照“Katz v.United States”案确定的规则，公共场所普设监视器是否侵犯隐私权取决于两个因素：（1）公众在公共场所是否有“合理隐私期待”。对此，Harlan法官认为，所谓合理隐私期待由三个要件构成：1）主观上当事人具有隐私上的期待；2）客观上此种期待已表现出来，并能为外界所识别；3）按照社会一般观念，这种期待被认为是合理的。⑬因此，尽管公共场所较其他私密场所当事人对隐私的期待有所不同，但并不意味着在公共场所公众就毫无隐私可言。换言之，公众走进公共场所并不表示其就放弃了个人隐私权。在公众经过已标明有监视器之公共场所，若其言行举止已显现为不悦或不安，或是以农物等遮挡，即可认为其实际上已具有隐私期待，而且是合理的。（2）在公共场所安装的监视器是否会对公民之隐私权构成现实威胁。在“Katzv.United States”一案中，法院认为在公共场所的监视拍录如果构成了实际上的搜查，那么就要受到美国http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法第四修正案的约束。⑭“People v.Carlson”一案对此作了很好的诠释：“如果监视器拍录是在普通公众能够接近且可不依赖任何工具设备能够看得到的地方，那么对其监视并不违背美国http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法第四修正案，因为在此种情形下之监视器只是作为官员替身，其对公共场所的监视就像警察的巡逻车一样，并不会对公众隐私构成威胁”。⑮
（二）合理性审查
在监控设备越来越先进的情形下，监控工具及强度的合理性审查可以说是一个很核心的问题。根据“Katz v.United States”案确定的规则，如果一个人在电话亭谈话，只要以正常的视觉和听觉难以获知其谈话内容，此时他就具有合理隐私期待，有不受“隔墙有耳”侵扰的http://law.law-star.com/search?rjs0=宪法&dbsType=chl">宪法上的权利。因此，在电话亭附近安装带有明显标识的常规监视器不会对当事人之合理隐私权造成侵害，因为这就如一个警察在场，有合理隐私期待之当事人此时肯定不会再进行含有隐私内容的私人谈话一样。但是，对于用高倍和远程监视器材来代替警察的耳目在远处进行监视，就可能对公众之合理隐私造成威胁，从而不具有安装上的正当性。⑯实际上，高倍和远程监视器之所以不具有安装上的正当性，是因为其具有隐蔽性，而不为公众所知。2001年，在“Kyllo v.United States”一案中，美国联邦最高法院宣布利用具有穿透功能的红外线监视技术为不合法。但是近年来，出于打击恐怖犯罪活动的需要，不少国家开始放松了对这方面的限制。笔者认为，对监视工具的强度要求，在本质上应属于前述之公开化原则的范畴。因此，不管监视器的功能多么强大，只要该性能能为公众识别或已做了明显标识，且不因有穿透功能而监视到他人私密空间之事务，它就符合公开化原则，从而具有安装上的正当性。⑰
（三）权衡公私利益
即使法律允许进行监视，但监视范围、持续时间和监视强度等应与社会公共利益或公共安全可能遭受的危险相适应，即监视手段所可能侵害的利益应小于采取该手段所要保护的利益。因此，长期的监视行为仅在对特定嫌疑人或特定人产生具体危险时，才符合比例原则，法院要在公共利益与隐私权之间进行必要的权衡。公共场所毕竟是公众活动的空间，也存在着公共利益。因此必须明确一个原则，即：隐私权到公共利益为止。一旦和公共利益发生冲突，隐私权就必须让位于公共利益。所以，对于发生在公共场所的违法行为、犯罪行为等，如：电子眼拍摄汽车违章后的曝光、监控录像拍摄下犯罪行为等，都不存在隐私利益保护问题。但是，我们在行使这些权利时也应该注意隐私利益和公共利益的界限，不能以公共利益的名义侵害隐私利益。但是在实践中，我们又不得不做出选择，以便形成法所期待的秩序，根据法律资源利益最大化原则，法院要不可避免地倾向于最大的利益http://law.law-star.com/psearch?rjs2=方向&dbsType=chl">方向。如此，当隐私权涉及公共利益时，法律就要偏向于后者，因为它符合大多数人的需要，从长远来看，在根本上也符合隐私权主体的利益。因此出于维护公共利益的需要，可以依照法定程序对他人的隐私进行干涉和披露。
注：
①张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社，2004年版，第218页。
②周晓虹：《现代社会心理学》，江苏人民出版社，1991年版，第359页。
③程明修：《国家透过公共场所的监视器对人民基本权利之干预》，《法学讲座》2002年第3期。
④刘迪：《现代西方新闻法制概述》，中国法制出版社1998年版，第119页。
⑤萧文生：“关于“1983年人口普查法”之判决”，《司法周刊》杂志社，1990年印行，第290页。
⑥[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第810页。
⑦参见http://law.law-star.com/psearch?rjs2=彭礼堂&dbsType=chl">彭礼堂等：《网络隐私权的属性：从传统人格权到资讯自决权》，《法学评论》2006年第1期。
⑧参见萧文生：《自基本权保障观点论街头录音设备装设之问题》，载法治斌教授纪念论文集编辑委员会主编：《法治与现代行政法学》，元照出版公司2004年版，第254页。
⑨参见李震山：“从公共场所或公众得出入场所普设监视录音器论个人资料之保护”，《东吴大学法律学报》2004年第2期。
⑩参见我国台湾地区“法务部”编：《外国个人资料保护法规汇编》，2002年编印，第5页。
⑪同上，第5页。
⑫同上，第7页。
⑬See Christopher S.Milligan，Facial Recognition Technology，Video Surveillance， and Privacy.Winter，1999.9 S.Cal.Interdis.L.J.295，pp.314－315.
⑭People v.Carlson，677 F.2d 310，316（Colo.1984）．
⑮See United States v.McLeod，493 F.2d 1186（1974）．
⑯See Katz v.United States，389 U.S.347（1967）．
⑰See Kyllo v.United States， 533 U.S.27，34（2001）．
本文TAGS：代写论文
